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政府和社会资本合作模式(PPP)中的法律问题探析/崔刚/2016.1

政府和社会资本合作模式(PPP)中的法律问题探析

                               

甘肃政剑律师事务所  崔刚                          

一、政府与社会资本合作的法律性质

PPP模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务(主要是公用性基础设施建设)而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系,其中公共部门与私人部门互相取长补短,共担风险、共享收益。在PPP项目中一方是政府,一方是代表社会资本的私营机构。作为国家机关的政府由民众选出,然后代表社会民众对社会实施管理职能,政府对社会管理的行为属于行政行为,行政主体在实施行政行为时具有单方意志性,不必与行政相对方协商或征得其同意,即可依法自主作出;同时,行政行为具有强制性,以国家强制力保障实施,行政相对方必须服从并配合行政行为,否则,行政主体有权给予制裁或强制执行。作为政府,为了实现行政管理目标,或维护社会公共利益,也可以与行政相对人经过协商而签订行政合同,行政主体对于行政合同的履行、变更、或解除享有优益、监督权、指挥权、单方解除权。总之行政合同签约的主体之间是不平等的,这与民事合同于平等主体之间经过协商意思表示一致而签订有本质的区别。

首先PPP合同,无论是BOTBOOT,还是其他类型,都是为了提供公共服务(当然,投资方在其中也有其私人的利益),而这些公共服务原来由政府提供,当政府把这些服务交给私营机构或公私合营机构提供时,所签订的合同一方必然是政府,而政府也有权力对合同履行进行监督,而不仅仅是合同的平等一方,所以PPP合同法律关系,具有行政性质。

而另一方面,在PPP合同的订立过程和履行过程中,非政府一方的社会资本或者说私营机构,也可以在利益、风险分配,违约责任、补偿等问题上与政府进行协商,讨价还价,这与行政行为的单方意志性和强制性又有不同,体现出民事合同的特点。所以PPP合同即反映了政府与私营机构之间的民事合同关系,又有政府与私营机构之间的管理与被管理、监督与被监督的行政关系,属于兼具公法和私法性质的混合合同,双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。

二、政府与社会资本合作是否适用《政府采购法》和《招标投标法》

76号文”按照《政府采购法》及有关规定,依法选择项目合作伙伴,财金“113号文”第11条在采购方式选择中明确规定“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。”发改委的2724号文也规定:“按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择”合作伙伴。

三、政府合作的主体

由于“76号文”和“2724号文”都是政府部门制定的,而且都是通知和指导意见、指南等,在效力层级上还达不到部门规章,在规范性和严谨性、统一协调方面都有不足,比较明显的是关于政府与社会资本合作时,政府方的实施机构不一致。

76号文”由于是财政部制定的,希望由地方各级财政部门要会同行业主管部门进行项目评估、选择合作伙伴、签订合同,在“113号文”中建议设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构,履行规划指导、融资支持、识别评估、咨询服务、宣传培训、绩效评价、信息统计、专家库和项目库建设等职责,在具体运作中又提出由财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门开展项目筛选和评价,政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。实际上没有明确具体的负责部门,作为财政部也无权明确规定由哪个部门负责实施。

发改委2724号文提出按照地方政府的相关要求,明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构,即把实施机构的确定交给了地方政府。

在特许经营领域2004年建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》规定,国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权(以下简称主管部门),负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。即,具体实施机构是各地的公用事业主管部门。而《基础设施和公用事业特许经营法》(征求意见稿)中规定,省级以上人民政府发展改革部门负责指导和协调本行政区域内基础设施和公用事业特许经营工作,会同有关部门制定基础设施和公用事业特许经营的重要制度、重大规划。县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关,负责本部门职责范围内基础设施和公用事业特许经营项目的具体实施工作。根据这个规定,落实下来,还是各公用事业的主管部门。

在社会资本的参与主体方面,在国家发改委的《合同指南》,社会资本主体为符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体。而在财政部的113号文”中,社会资本则指已建立现代企业制度的境内外企业法人财政部主要是考虑是否会增加政府的债务,所以明确排除了政府融资平台和其他控股国有企业。

四、关于财政补贴

关于政府与社会资本合作中各个文件均规定了对项目收入不能覆盖成本和收益,但社会效益较好的政府和社会资本合作项目,地方各级财政部门可给予适当补贴,并分类纳入同级政府预算。但对如何补贴、决定补贴的主体和程序确定的并不明确。

在财政补贴的问题上,依据《中华人民共和国预算法》,首先,经人民代表大会批准的预算,非经法定程序,不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据,未列入预算的不得支出。如果没有列入预算,财政补贴是不能实现的。其次,预算法规定预算年度自公历11日起,至1231日止,即按年进行预算,但PPP项目持续的时间长,往往二三十年,财政补贴的预算需要年年审批,并不能一劳永逸的一次性审批,这对于PPP项目来说也是个问题。财政部76号文提出,要求从以往单一年度的预算收支管理,逐步转向强化中长期财政规划,但毕竟还没有从法规上落实。

五、关于PPP项目的土地问题

按中国的土地管理法,建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得,但城市基础设施用地和公益事业用地等是可以以划拨方式取得,据此可以理解PPP项目中的大部分用地,可以采取划拨地;关于基础设施及市政公用PPP项目(包括但不限于污水、垃圾焚烧发电、供气等),项目法人关于土地使用的权利主要有以下三种:项目法人享有划拨土地使用权、出让土地使用权以及通过租赁方式享有对土地使用的权利。

在以划拨方式取得国有建设用地使用权的情况下,融资的时候,可以办理土地使用权抵押,但抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后,对剩余部分方可享有优先受偿权。所以很多金融机构出于风险和处置方便考虑,不愿意接受划拨土地抵押融资。

在很多项目中,投资方也会以出让土地使用权的方式取得国有建设用地使用权,投资方常常会要求与政府签订协议,由政府收到土地出让金后以补贴、返还的形式返还给投资方。首先,政府的补贴和法定的要求和程序,并不一政府加盖公章就有效的,行政行为的原则是法无授权即为禁止,没有依据法定程序的决定并不一定具有法律效力;其次,按国有土地出让金的有关土地收支两条线的规定规定地方政府无权直接支配土地出让收入并再返还给投资方;第三,如果合同中已经约定了,政府收到出让金后要返还给投资方,会不会构成在土地招拍挂前确定中标人,因招拍挂制度而导致土地中标无效。

对于铁路、轨道交通等项目,由于投资巨大、回收期限较长,投资方往往要求捆绑地上物业开发(即地铁上盖物业),但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,商业等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上盖物业,其用地性质应为经营性用地,也应该按招拍挂程序取得建设用地使用权,这样就无法保证轨道交通公司获得相应的土地,能否综合一体化开发成各地政策无法突破的问题。

六、PPP项目的公司股权分配与治理结构

PPP的原义即公私合作,公私合作意味省并不是由社会资本单独出资,否则就是纯粹的BOT模式了,财政部76号文规定,财政部将积极研究利用现有专项转移支付资金渠道,对示范项目提供资本投入支持,给予示范项目前期费用补贴、资本补助等多种形式的资金支持。即政府是要投入资金的。发改委2724号文指出PPP的意义是有利于推动各类资本相互融合、优势互补,促进投资主体多元化,发展混合所有制经济;说明政府也是可能投资的。总之,政府在PPP项目中不仅是合同的一方和监管方,还是投资方。

根据公司法,公司的表决权和分红权可以不按同股同权、同股同利处理,而由公司章程进行约定,鉴于PPP项目不仅是为了吸引社会资本投资,也为了发挥社会资本在管理、技术方面的长处,提高公共服务质量和效率,公司的管理由社会资本主导比较适宜,约定由社会资产进行PPP项目公司管理、而国有资本享有优先权比较适宜,但这样的约定与国有资产管理的法律约束如何协调值得研究。

七、PPP项目的融资问题

一般情况下PPP项目融资可以由PPP项目的母公司进行信用贷款、担保等方式从金融机构进行融资,这要看母公司的信用情况和实力,但肯定要占用母公司的金融资源,肯定是母公司不希望的。也可以由项目公司采用银行贷款、发债、私募等方式融资,但在目前的银行风险控制和指引下,银行为了控制风险,常常需要抵押,而很多公用事业可以以划拨方式取得土地使用权,这样的土地使用权并不利于以抵押形式贷款。

八、政府的优惠政策

在很多与政府的合作合同中,投资方常常会提出要求地方政府给予税收优惠、行政费用减免的条款。从宪法上讲,政府的税收是政府的全体公民包括企业达到的协议,政府无权厚此薄彼,单独为某一公民或企业实施税收优惠;从税法上讲,税收具有强制性,政府也须遵守税法的规定,全国权力机构规定的税收,地方政府无权违反,地方政府作出的优惠其效力也存在缺陷。当然,在实务中的确有优惠或减免的事实,但一般需要国家税务总局做出决定。

在行政收费方面,如果收费是中央政府做出的决定,地方政府不得减免,如果是地方政府做出的决定,如果是具有普遍约束力(针对该行政区域全体都适用)的规定,一般也不得对某一企业进行豁免,如果是特殊的收费,原做出收费决定的机关经过法定程序有可能进行免除,所以,在下政府签订合同的时候一定要考查税收优惠和行政费用减免的具体项目,逐项核实确定落实,不可笼统要求优惠或减免。

九、PPP项目的争议解决机制

PPP项目中,政府承担了规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等三种角色,而PPP项目涉及的因素多、情况复杂、持续的时间长,如果发生纠纷采取何种途径解决是个很重要的问题。目前我国的争议解决制度有民事诉讼、行政诉讼和仲裁三种。因为PPP项目兼具民事合同和行政合同的双重特征。对于采取何种解决方式也存在不同认识。

以上是PPP项目中涉及的一些法律问题,并不全面,不同的项目各有特点,情况也不完全相同;关于PPP合同中的问题,如风险分配、绩效考核的约定和价格的调整也没有涉及,我们会针对具体的项目再研究有关的法律问题和合同条款,为推动和促进PPP项目的开展作出自己的努力。