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律师与规范行政执法问题探究/李志军/2016.2

律师与规范行政执法问题探究

甘肃长治律师事务所李志军

在建设法治社会、法治政府的今天,“十三五”规划蓝图已经绘就起步,“一带一路”重大战略正在深入实施,随着我国经济社会的快速发展,行政机关职能不断变化,国家对行政机关依法行政的要求不断加大。为加快推进依法行政,做到严格、规范、公正、文明执法,各级行政部门积极建立和完善行政问责制、法律顾问制,通过出台一系列地方性法规、规章、政策正在逐步规范完善行政执法工作。律师是中国特色社会主义法律工作者,是公平正义的促进者和保障者,为推动、促进依法行政工作发挥着独特的作用。

一、律师在规范行政执法工作中的难点剖析。

1、传统的行政执法理念尚未根本转变。我国行政机关工作人员长期以来受到传统执法理念的影响,权大于法,行政命令代替法律法令,造成行政机关执法人员用粗暴的行政手段来压制行政相对人。依法行政的的意识不强,不愿意让律师参与行政执法行为审查工作,认为律师是在挑毛病,影响行政执法效率。

2、行政机关习惯把律师参与行政执法工作后置。行政机关在作出行政决定之前,往往不需要律师介入,从行政立案、调查,行政决策、行政决定作出都不需要律师参与。当行政决定已经完成并形成造成不利后果之后,在该不利后果无法解决的情况下,认为这才是律师应当做的工作,律师就是帮助行政机关解决行政决执法带来的不利后果,律师在执法工作中担当了消防员的角色,当律师介入时,行政执法工作已经处于被动状态,如果该行政执法不利后果得不到妥善解决,行政机关反而认为律师业务能力不强,导致对律师在行政执法中的作用作出负面的评价。

3、行政执法机关对律师参与行政执法持排斥态度。认为律师参与会侵犯到自己在行政管理当中的“管理隐私”或国家秘密,认为强化律师的作用会降低行政执法工作效率,律师对行政执法行为进行事实方面的审查、程序方面的审查、适用法律方面的审查属于多此一举,以致给行政执法工作造成不必要的麻烦,而往往将律师的工作局限在提供法律咨询、合同审查、出具某个问题法律意见书,限制了律师对行政执法工作的深度参与,无法发挥事先审查的预防作用。

4、律师自身业务能力跟不上行政执法工作需要。由于行政机关职能不同,执法领域不同,法律赋予职责也不一样,特别是在城市行政执法、国土、安监、食品药品监督、公安、交通、环境、水行政、农业、林业等各个不同行政执法领域,工作职责不同,法律、行政法规规定的执法程序不同,由于律师对各执法机关执法流程不熟悉,律师提出的一些观点和意见,反而被行政机关认为律师不懂法律规定,不懂程序规定,造成对律师参与行政执法工作持抵触态度。

二、律师参与行政执法工作的动因。

1、新行政诉讼法施行推动了律师参与行政执法工作。2014年11月1日新修订的行政诉讼法实施后,将行政诉讼立案审查制改为立案登记制。行政诉讼案件数量大量增加,强化了法院对行政执法工作的监督作用,行政机关成为被告的案件大量增加,增加了律师参与行政诉讼机率,通过法院对行政执法行为的法律审查,转变了行政机关对律师工作的认识,将律师介入行政执法工作由于事后纠正转为事先预防,开始重视行政执法工作事先审查工作,促进了律师在行政执法工作中作用的发挥。

2、十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出:“积极推行政府法律顾问制度,建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”是党中央对我国社会主义法制建设实践经验的总结,也为政府法律顾问制度的全面建立和推行提供了直接依据,实施政府法律顾问制度成为今后一个时期政府法制工作的一项重要工作。李克强总理《2016政府工作报告》:“坚持依法履职,把政府活动全面纳入法治轨道。各级政府及其工作人员要带头严格遵守宪法和法律,自觉运用法治思维和法治方式推动工作,法定职责必须为,法无授权不可为。积极推行政府法律顾问制度。”20163月30日召开的第九次全国律师代表大会,孟建柱强调,律师在推进国家治理现代化中具有独特作用。希望广大律师积极参与国家和地方立法,提出高质量立法意见建议,同时通过担任各级党政机关法律顾问,为党政机关出台重大决策、处理重大事项提供专业意见,当好法律参谋,促进依法决策、依法行政。

通过国家政策、领导人讲话,反映出我国正在把依法治国工作全面深入推进,特别是对行政权力的正确行使,从国家层面提出了新的更高的要求,从宏观政策方面为律师参与行政执法工作起到了积极推动作用。

3、国家、省、地市等各级政府部门相关政策、制度的出台,为律师参与行政执法工作带来新的生机。比如:国家实行行政问责制度、推行律师担任法律顾问制度等,行政机关对法律顾问工作的认识提高到新高度,行政机关对律师参与行政执法工作进行重新审视,开始重视听取律师对行政执法工作的意见、建议,有的行政机关在出台规范性文件,作出行政行为之前,要求律师参加相关会议,听取律师意见。特别是在政府重大投资建设项目中,很多都是以PPP合作模式吸收社会资本进行建设,由于投资大、周期长、牵扯社会公众利益,政府部门要求律师全程参与建设项目,确保规范、合法的完成项目建设工作。

三、律师在规范行政执法工作中的定位。

律师主要是通过担任法律顾问方式参与行政执法工作,也有时通过参加代理诉讼方式参与,不管以什么样的方式开展工作,应当准确把握好律师在行政执法工作中的定位。个人认为律师在行政执法工作中的定位,表现在以下几个方面:

1、律师不是行政机关的工作人员,与行政机关没有领导和被领导的关系。律师不是政府部门的公务人员,以自身专业技术为政府提供法律服务,在参与行政法律事务中具有相对独立的工作地位。

2、律师是行政执法工作指导者而不是执行者。律师没有行政职权,通过接受委托,参与行政执法工作。对具体问题通过提出法律意见,政策咨询,解决方案等方面供行政机关在执法时决策参考,对于行政机关而言,律师扮演的是指导者的角色。

3、律师不是行政执法法律后果的承担者。律师受行政机关的委托出面为行政机关解决法律事务,律师提出的观点、意见、建议仅仅是参考性的,由行政机关领导根据其提供资料、解决方案作出具体决策,因此律师不是行政事务的决策者,不对行政执法事务后果承担法律责任。

4、律师是站在法律角度独立发表意见者。律师既要维护行政机关的利益,又要敢于说“不”。在处理具体行政事务上,更应当秉持法律至上和独立思维的原则。更加客观的提出自己的观点和办法,供决策者参考。现代社会是一个“风险”社会,政府作为“官”面临着社会管理中遇到的各种风险,老百姓作为“民”面临着权利受到各种限制的风险,政府行使社会管理职能有可能同“民”的利益发生冲突,如何协调好“官”、“民”之间的关系,作为律师不能一味的为了“官”的利益而损害“民”的利益,应当依法客观的面对利益冲突问题,该说“不”的时候敢于对“官”说“不”,纠正在行政在履行社会管理职能中执法中的违法之处,减少群体性事件发生。

5、律师是行政机关的法律服务者。律师要做到法律服务工作到位而不越位,在行政执法事务中,律师扮演的是服务者的角色,以个人的专业知识向行政机关提供高质量的法律服务产品,是服务者与被服务者的关系,而不是领导者与被领导者的关系。根据不同的需求,提供不同的法律服务,应当站在被服务者角度评估法律风险,设定风险防范预案,引导行政机关规范行政行为,避免、化解社会矛盾。

四、律师在规范行政执法工作中应当具备的自身条件。

1、熟练掌握各行政执法领域的法律、法规、规章。行政机关工作职责不同,执法的法律、法规、规章不同。作为律师应当熟练掌握自己提供法律服务领域行政机关的法律、法规、规章及地方性法规、规章及规范性文件,为行政机关提供专业的法律服务。

2、律师应当具有丰富的执业经验和高超的业务水平。

由于行政机关职责不同,所辖工作范围不同,使用的法律、法规、规章的依据不同,行政事务千差万别,涉及领域方方面面,业务工作千头万绪,十分庞杂,引发问题矛盾纠纷的几率较大,如何处理好各种矛盾纠纷,不仅涉及到问题的妥善解决,而且牵涉到执政为民良好形象的树立。因此,执业经验丰富的律师参与行政法律事务,不仅能起到事前预防作用,面对已经发生的问题可以从法理、情理、道理等多角度提出解决方案,起到维护地方事务和谐、稳定的社会作用。

3、律师应当具有良好的沟通能力。行政机关执法人员多年来从事专业的执法工作,对本行业领域的行政法规、规章,地方规章比较熟悉,作为律师首先要取得行政执法领域管理者或工作人员的认同,方能平等的与管理者或行政执法人员沟通工作出现的问题,律师的观点才有可能被接受或采纳,要求律师具备良好的沟通能力。

4、律师要有解决疑难问题新思路。

当前行政执法工作领域,在作出行政行为或行政决定后,与行政相对人发生纠纷,特别是在违章建筑、征地补偿等领域出现问题的机率较大,而且涉案金额、人员较多。在出现纠纷后,往往涉及群体性事件,因此在行政执法工作中出现问题后,律师要能够提出切实有效的解决问题的新思路,做到合法、和谐的解决矛盾纠纷。

5、律师应当具有良好的分析、预判能力

律师应当对行政执法行为的后果作出正确的分析、预判,特别行政执法可能涉及群体性利益的行政执法,事先做好社会稳定风险评估工作。对行政执法结果可能涉及行政复议、行政诉讼的事件,在做出行政执法行为之前,做到认定违法事实的证据确凿,执法程序合法,适用法律正确,提高行政机关办案质量。

五、律师在规范行政执法中的作用。

1、律师通过参政议政发挥作用。

一是律师进入各级人大、政协。律师通过担任人大代表、政协委员,以代表身、委员身份提出议案,建言献策。对规范行政执法起到推动作用。二是担任行政机关法律顾问。律师在预防法律问题的出现和及时处理法律问题方面,可以起到事半功倍的作用,这也逐渐被行政机关所认识。律师通过担任行政机关法律顾问来参政、议政,既保证了政府机关能依法行政、执政为民,又实现了律师私权利代表的特殊使命,可谓双赢。三是参与地方性法规、规章及规范性文件制定,律师的职业特殊性,使其能够广泛、深入地接触社会各阶层,倾听各个社会群体的呼声,体察人民的各种意愿,也最能了解现有立法的缺陷和不足,可以为地方性法规、规章及规范性文件的制订、修改提供很多有益的建议。四是参与信访工作,运用法律知识协调、化解矛盾、纠纷。很多信访案件实质上都是民事纠纷、行政纠纷,在特定的社会发展阶段,如果处理不好这些矛盾、纠纷将会严重影响社会稳定。律师参与到信访工作中来,可以帮助群众分析矛盾纠纷背后的法律关系,为他们指明正确的法律维权途径,这比一味的劝说、盲目的协调更有效率。

2、律师在规范行政执法行为中发挥监督作用

律师制度具有一定的监督功能,《中华人民共和国律师法》明确规定:为了完善律师制度,规范律师执业行为,保障律师依法执业,发挥律师在社会主义法制建设中的作用而制定律师法。律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。从律师法的规定中可以看出,法律赋予了律师的监督作用。律师作为社会监督的一部分,通过代表行政相对人参与行政诉讼,行政复议,参加各类听证,对行政机关的行政行为起到制衡作用,约束和监督行政机关的行为。在司法实践中,律师通过辩护、代理,使法院能够全面了解案件情况,从而作出正确的判决。代理律师还能在具体案件的诉讼中及时教育当事人“守法讲理”,不提出不合法、无道理的主张和要求,使诉讼活动顺利进行,案件得以快速解决。因此,律师的存在,可以监督行政机关的正当行使权力,防止滥权、越权、失权等现象发生,增进社会的自由和谐。

3、律师为行政机关实施具体行政行为发挥维权作用。

代表行政机关维权,保证行政执法权正确实施。当前行政相对人对行政执法行为存在抵触、拒不执行行政决定的现象屡见不鲜,很多部门法又未赋予行政机关非诉强制执行权,导致作出的行政决定无法落实,给行政违法人造成错误认识,认为行政机关的行政决定对其根本不起作用,对行政机关作出的行政处罚决定置之不理,使行政执法工作不能达到预期效果。另外,部分行政违法人不服行政机关决定,不进行正常复议、诉讼维权,而是采用缠访、闹访或其他过激行为拒不执行生效的行政决定。因此,律师在保证行政执法决定落实方面应当发挥积极的维权作用。

从行政机关行使社会管理职权来看,行政机关在市场经济条件下的管理及服务过程中通常会涉及市场参与者的利益,这就可能因为侵犯市场参与者的利益而被提起行政诉讼。因此,行政机关所实施的具体行政行为不可避免地要纳入司法审查程序。在这种情形下,律师作为法律专业人才的优势即能够得到充分发挥并协助行政机关做好相应的防范工作。在行政机关做出具体行政行为之前,律师能够依法出具相应的法律意见;在行政机关作出具体行政行为之后,律师能够通过法定程序依法维护并保障其合法权益。此外,在行政机关作为民事主体参与民事诉讼活动过程中,律师同样可以依照法定程序维护其合法权益。

4、律师对行政行为引发的社会矛盾发挥协调作用。

在深化改革、扩大开放的过程中,我们所处的国际、国内环境相当复杂,不可避免地会遇到各种各样的矛盾和问题。随着城市化进程的加快和国有企业改革的深化,因土地征用、房屋拆迁的群体性事件日益增多,社会成员之间、社会成员与政府之间的冲突和对抗日益严重。这些现象破坏了社会的和谐,直接危及到社会的稳定和改革开放事业的发展。这就要求在社会出现矛盾时能及时化解,社会关系产生“梗阻”时,能得以引导和疏通。由于律师对法律的精通和对社会有深刻和广泛的认识,律师对利益冲突之各方在法律上的利害关系、法律责任与法律后果有清晰的答案,使得律师能在协调和调解等协商过程中发挥作用。特别是律师独立于双方利益之外的身份,因而律师在协调中可以发挥更为独特的作用。这种独特作用主要表现在:①帮助双方当事人分析法律上的利害关系、法律基础和法律后果;②律师独立于当事人利益之外的身份,易于发挥疏导和解决矛盾的“调节器”和“减压阀”的作用,可以在双方当事人之间建立信任,理顺情绪,化解矛盾。由于律师具有相对独立的地位和法律专业知识,易于得到上访人的理解和信任,从而缓和了他们和政府的对立情绪,避免了过激行动的出现。律师在参与信访接待中积极引导上访群众按正常程序反映自己的问题,根据上访人的反映,分别按相关法律及政府规定给予解答,提出合理合法的建议,并为信访群众指出解决涉法问题的法律途径和方法。在解答过程中,积极宣传解释法律知识,耐心做息诉罢访工作。律师参与信访接待,既为信访部门和党政领导提供了法律建议,又通过引导上访群众按程序依法维护其合法权益,充分发挥律师在维护社会稳定中的不可替代的作用。

5、律师通过参加行政诉讼,为行政机关自觉依法行政起到积极推进作用。。

有些政府机关和公务人员,在具体执法过程中,不同程度地存在违法行政,越权行政,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,甚至以权谋私,权钱交易,贪污受贿,严重影响政府形象,阻碍依法治国,依法行政的实施,不利于和谐社会的构建。随着我国法制化进程的推进以及法律知识的普及,人民群众的法律意识不断增强。对于政府的违法行政行为,“民告官”的现象也时有发生,而律师制度在现代社会制度设计中,是作为社会私权利的延伸,作为对公权力不可缺少的抗衡力量存在的。加之律师职业的专业性和思辩能力,在和公权力的接触过程中,会发现制度的缺陷,权利的失衡。另外律师能够代表人民群众的利益,对一切侵犯公民、法人或其他组织权利的行政行为起到抗衡作用。通过代理以行政机关为被告的诉讼案件,对保证行政机关今后依法行政有独特的作用。

6、律师为行政机关及工作人员依法行政发挥积极的引导作用。

在现今的行政执法工作中,熟悉法律的工作人员并不多。在我区对行政机关年度执法案件评查中,一部分行政机关甚至拿不出执法检查案卷材料,特别是涉及行政处罚案件,执法程序不规范,证据材料不全,调查取证不规范,甚至有的部门工作人员不知道如何收集证据材料,不知如何制作行政执法笔录,执法笔录重点要询问哪些内容。反映出行政部门执法中还存在很多亟待完善解决的问题。由于对行政机关行政行为的要求越来越高,对行政机关工作人员的要求也相应提高。事实上,只有直接执行行政职能的工作人员的素质提高了,才能从根本上保证行政行为的合法性。目前,我国虽然有对行政机关工作人员的法制培训,但由于各个地区的实际情况以及每个行政部门所从事的工作不同,现有的法制培训并不能满足行政机关工作人员提高法律素质的实际需要,因而也不能从根本上保证行政机关工作人员做出具体的行政行为完全合法。作为律师可以根据顾问单位的日常工作情况,及时地有针对性地对工作人员进行法律培训,提高工作人员的法制素质,保证其在执行公务的过程中,严格依法行政,从而从根源上保证了行政行为的合法性。

我国已全面进入推进社会主义现代化建设的新的历史时期,这为律师业的发展提供了前所未有的机遇,也提出了新的更高的要求。律师将以各种形式更多地参与到国家的政治生活中,为推进依法治国进程而建言献策。这就要求参与其间的律师不仅要有熟练的专业技能,更要有较高的政治素质和全局观念。规范行政执法行为的实现需要律师持之以恒的努力和坚持不懈的付出,律师应当站在人类文明进步和国家整体利益的高度上去处理具体的业务。为推进中国法制建设进程,律师应当以高度责任心、使命感、责任感参与到行政执法工作当中,做一名优秀的中国特色社会主义法律工作者。

                  二〇一六年七月十七日

参考文献:

1、十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》;

2、《中华人民共和国律师法》;

3、李克强总理《2016政府工作报告》;

4、孟建柱在第九次全国律师代表大会讲话;